DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por NOVALATA EMBALAGENS PERSONALIZADAS LTDA à decisão que não a… — AREsp AREsp 2913531

Ementa oficial

DECISÃO
Cuida-se de Agravo apresentado por NOVALATA EMBALAGENS PERSONALIZADAS LTDA à decisão que não admitiu seu Recurso Especial.
O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SÃO PAULO. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PARTE EXECUTADA QUE DEFENDE SER INDEVIDA A COBRANÇA,POIS SUAS ATIVIDADES SÃO TRIBUTADAS ATRAVÉS DO ICMS. QUESTÃO APRESENTADA ANTERIORMENTE E REJEITADA PELO D.JUÍZO DE ORIGEM,EM DECISÃO MANTIDA POR ESTE E.TRIBUNAL,QUE ENTENDEU MERECER SER ANALISADA A QUESTÃO PELA VIA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. REITERAÇÃO DA ALEGAÇÃO PELA PARTE EXECUTADA,NOS AUTOS DA EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRECEDENTES. ALEGADOS FATOS NOVOS QUE TAMPOUCO DEU AZO À DISCUSSÃO DA MATÉRIA PELA VIA ELEITA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.
Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação do art. 803, I, parágrafo único, do CPC, no que concerne ao reconhecimento da nulidade da CDA em razão da ausência de fato gerador do ISS, tendo em vista que sobre a operação realizada pela recorrente (beneficiamento de embalagens metálicas personalizadas) incide somente o ICMS, sob pena de bitributação, sendo que essa matéria é de ordem pública e não demanda dilatação probatória, trazendo a seguinte argumentação:
Ao contrário do entendimento adotado pelo v. acórdão recorrido, data venia, a nulidade da CDA, por ausência de fato gerador, configura-se em inescusável matéria de ordem pública, sem necessidade de produção de provas, e podendo ser reconhecida de ofício, sendo, portanto, perfeitamente cabível a oposição de Exceção de Pré-executividade para julgar extinta a Execução Fiscal.
Com todo o respeito e acatamento ao v. acórdão impugnado, no caso dos autos, a Recorrida não possui título hábil a embasar a execução para cobrança de ISS, pois não houve o fato gerador do imposto, tendo em vista que sobre a sua operação - beneficiamento de embalagens metálicas personalizadas - incide o ICMS, fato que elide a presunção de certeza e liquidez do débito executado e inscrito na dívida ativa , sendo, portanto, MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA, que pode e deve ser apreciada de ofício, já que independe de oposição de Embargos à Execução, dilação probatória e garantia do juízo, nos termos do parágrafo único do art. 803, do Código de Processo Civil.
Ou seja, a Recorrente demonstrou que a execução fiscal promovida pelo Município de São Paulo deveria ser
[trecho intermediário suprimido]
no REsp n. 2.131.333/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJEN de 2/12/2024; AgRg nos EDcl no REsp n. 2.136.200/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 25/11/2024; AgRg no AREsp n. 2.566.408/MT, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJe de 6/11/2024; AgInt no AREsp n. 2.542.223/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 30/8/2024; AgInt no AREsp n. 2.411.552/DF, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de 3/7/2024; (REsp n. 1.883.187/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 14/12/2022; AgInt no AgInt no AREsp n. 2.106.824/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 18/11/2022.
Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial.
Publique-se.
Intimem-se.
EMENTA