DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por DENIS BARROS SANTOS contra a decisão de e-STJ fls — AREsp AREsp 2931476

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo regimental interposto por DENIS BARROS SANTOS contra a decisão de e-STJ fls. 465/468, por meio da qual conheci do agravo para negar provimento ao seu recurso especial.
Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado, em primeira instância, como incurso nas sanções do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses, a ser cumprida no regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos, em decorrência da apreensão de aproximadamente 311g (trezentos e onze gramas) de maconha, 198g (cento e noventa e oito gramas de cocaína) e 97g (noventa e sete gramas) de crack.
A apelação interposta pelo Ministério Público foi provida para exasperar a pena do agravante par 4 anos e 10 meses de reclusão, no regime semiaberto.
Irresignada, a defesa interpôs recurso especial no qual requereu que a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, fosse aplicada na fração máxima.
Inadmitido o recurso na origem, os autos subiram a esta Corte Superior por força de agravo.
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso (e-STJ fls. 460/462).
Neste agravo regimental, a defesa alega que, embora a jurisprudência admita a utilização da quantidade e natureza da droga como parâmetro para modular a minorante, no caso, a fração fixada teria sido desproporcional.
Requer, desse modo, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da matéria ao colegiado.
É o relatório.
Analisando as razões do agravo regimental e melhor compulsando os autos, tenho que assiste razão à defesa.
Isso, porque, de fato, na espécie, a quantidade apreendida, apesar de elevada, não se mostra significativa o suficiente para amparar a aplicação da minorante em seu grau mínimo.
Assim, entendo que a suscitada causa especial de diminuição de pena deve ser fixada na fração de 1/3, de modo que a reprimenda definitiva do agravante deve ser reduzida para 3 anos e 4 meses de reclusão.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. MODULAÇÃO DA MINORANTE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA NÃO UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte Superior admite a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (alternativamente, a critério do magistrado), neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos.
2. Adequada a aplicação do § 4º do
[trecho intermediário suprimido]
Vinculante n. 59/STF, segundo a qual "é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal".
Forçoso, portanto, o abrandamento do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
À vista do exposto, reconsidero a decisão agravada, para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de reduzir a pena do agravante para 3 anos e 4 meses de reclusão, fixar o regime aberto de cumprimento de pena, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das execuções criminais.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA