DECISÃO Trata-se de agravo interposto por JOSÉ LOPES DA SILVA contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO… — AREsp AREsp 2968121

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo interposto por JOSÉ LOPES DA SILVA contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE que não admitiu o recurso especial.
O recorrente foi condenado pelo art. 1, I e II, da Lei 8.137/90 c/c art. 71, CP à pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa, em regime inicial aberto.
A defesa interpôs recurso especial com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição, para alegar afronta aos arts. 33 e 63 do Código Penal.
O Tribunal de Justiça não admitiu o recurso especial por incidência das Súmulas n. 282 e 356, STF (fls. 1660-1663), de modo que sobreveio o agravo.
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso especial e pela concessão de habeas corpus de ofício (fls. 1699-1700).
É o relatório. DECIDO.
Analisando os autos, percebe-se que não houve prequestionamento da matéria objeto do recurso especial.
Em apelação de fls. 1600-1603 o recorrente pugnou que o Tribunal de origem modificasse o regime inicial de cumprimento da pena, não tendo argumentado acerca do afastamento da reincidência, nos termos do recurso especial.
Não tendo sido aventada a matéria, o acórdão de fls. 1621-1624 também não tratou do ponto.
Observa-se claramente que não havendo discussão da matéria junto ao Tribunal de Justiça, afastada está a possibilidade de análise em sede de recurso especial.
Em não o tendo feito, verifica-se a ausência de prequestionamento da matéria, uma vez que não é possível o seu reconhecimento de forma implícita. Logo, não é possível conhecer do recurso especial, nos termos das Súmulas n. 282 e 356, do STF e Súmula n. 211 do STJ. Neste sentido: EDcl no REsp n. 2.040.075/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024).
Contudo, como aventado pelo Ministério Público Federal, possível no caso a concessão de habeas corpus de ofício, conforme permissivo constante do art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal.
Do caso em análise, observa-se que o fato imputado ao recorrente data dos anos de 2005 a 2007, sendo o processo que motivou o reconhecimento da reincidência somente do ano de 2019 (fls. 1636).
Dessa forma, nos termos do art. 63, CP, o crime anterior deveria ter transitado em julgado antes do come timento do delito em análise, o que não ocorreu.
Assim, deve ser afastada a agravante da reincidência, o que agora faço, passando a nova dosimetria, que utilizará os mesmos critérios de aumento/redução, eis que não evidenciada ilegalidade.
Considerando a pena-base fixada, e diante da inexistência de agravantes e atenuantes, incide sobre ela o aumento de 2/3 pela continuidade delitiva, resultando na pena final de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, no valor mínimo legal.
O regime inicial para cumprimento da pena deve ser o semiaberto, conforme art. 33, §2º, b, CP.
Ante o e xposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea a, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial, concedendo, contudo, habeas corpus de ofício para afastar a agravante da reincidência e modificar a dosimetria, nos termos acima estabelecidos.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA