DECISÃO Trata-se de agravo interposto por SILVIO AVELINO DOS SANTOS contra decisão proferida pelo Trib… — AREsp AREsp 2971167

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo interposto por SILVIO AVELINO DOS SANTOS contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no artigo 105, III, "a", da Constituição da República.
Nas razões recursais, aduz a defesa violação do artigo 44, § 2º, do Código Penal.
Alega que o acórdão recorrido contrariou e negou vigência ao referido artigo ao deixar de substituir a pena privativa de liberdade por multa e restritiva de direitos, apenas em razão de o acusado ostentar uma condenação por fato posterior ao apurado neste feito.
Requer o provimento do recurso para que seja reformado o acórdão recorrido, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e multa.
Contrarrazões às fls. 387-391 (e-STJ).
O recurso foi inadmitido (e-STJ, fls. 393-394). Daí este agravo (e-STJ, fls. 399-402).
O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso (e-STJ, fls. 425-429).
É o relatório.
Decido.
No que tange à tese exposta pela defesa, o Tribunal de origem assim consignou:
" .. Dosimetria
A privativa partiu elevada de 1/6 - 3 anos e 6 meses de reclusão - porque considerada a qualificadora de transporte do veículo a outro Estado da Federação (§ 5º) para tipificar o delito e a outra como circunstância judicial (abuso de confiança), o que se revelou adequado.
Pensar-se de forma diversa seria fazer tábula rasa no princípio da individualização.
Ausentes agravantes, na intermediária, possível o reconhecimento da atenuante da confissão extrajudicial, porquanto expressamente consignada na sentença, excertos de sua admissão em solo policial (fls. 349), devendo favorecê-lo de alguma forma, de acordo com a Súmula/STJ, nº 545: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal".
Assim, a privativa retorna ao piso, 3 anos de reclusão, nos limites da Súmula/STJ, nº 231.
(..)
Definitiva no quantum fixado, à míngua de outras variáveis.
Não observada a multa prevista no preceito secundário do tipo, agora não pode haver modificação, sob pena de reformatio in pejus.
Por fim, a despeito da primariedade, inaplicáveis as substituições previstas no CP, art. 44 ou sursis, medidas que não seriam socialmente recomendáveis, notadamente porque ostenta condenação definitiva, ainda que posterior, por receptação (fls. 335/336), mas possível, como se deu, a fixação do regime aberto, suficiente à reprovabilidade da conduta, em razão da quantidade de pena e ausência de violência." (e-STJ, fls. 364-366,
[trecho intermediário suprimido]
Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente".
No caso em análise, tendo sido reconhecida circunstância judicial desfavorável ao agravante, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, não é admissível a concessão do benefício, sem que se possa inferir bis in idem ou arbitrariedade em tal conclusão.
Assim, tratando-se de réu que possui circunstância judicial desfavorável, tanto que sua pena-base foi fixada acima do mínimo legal, deve ser reconhecida a inviabilidade da concessão da benesse prevista no art. 44 do Código Penal.
Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA