DECISÃO Cuida-se de agravo de HENRIQUE MARLON GOMES BAPTISTA e FÁBIO RICARDO MOISÉS JUNIOR contra deci… — AREsp AREsp 2971317

Ementa oficial

DECISÃO
Cuida-se de agravo de HENRIQUE MARLON GOMES BAPTISTA e FÁBIO RICARDO MOISÉS JUNIOR contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1501017-93.2024.8.26.0571.
Consta dos autos que os agravantes foram condenados pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas). Henrique Marlon Gomes Baptista foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa. Fábio Ricardo Moisés Junior foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido para manter as condenações (fls. 276). O acórdão ficou assim ementado:
"TRÁFICO Nulidade - Provas ilícitas Irregularidade na diligência policial não verificada Abordagem motivada. Materialidade e autoria bem demonstradas. Condenação por tráfico. Manutenção. Desclassificação para porte de drogas para consumo próprio. Tráfico demonstrado. Condenação de rigor. Pena e Regime bem dosados. Apelos desprovidos." (fl. 277).
Em sede de recurso especial (fls. 298/329), a defesa apontou violação ao art. 244 do Código de Processo Penal - CPP, alegando ilicitude da busca pessoal realizada sem fundada suspeita.
Em seguida, sustentou também a violação ao art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pleiteando a desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal em relação a Fábio Ricardo.
Por fim, alegou violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que o Tribunal de origem negou a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado com base em atos infracionais pretéritos.
Requereu a nulidade das provas obtidas através da busca ilegal, subsidiariamente, a desclassificação para uso pessoal, o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado em relação a Henrique e a fixação de regime inicial mais brando.
Contrarrazões do Ministério Público Estadual (fls. 334/348).
O recurso especial foi inadmitido no Tribunal de origem em razão de: a) deficiência na fundamentação; e b) óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ; c) óbice da Súmula n. 83 do STJ (fls. 352/356).
Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 362/385).
Contraminuta do agravado (fls. 386/391).
Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao
[trecho intermediário suprimido]
regime inicial de cumprimento deve ser o aberto, haja vista a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a primariedade do recorrente e a aplicação da minorante de tráfico privilegiado em seu grau máximo.
Por fim, mostra-se cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP, uma vez que a pena não excede 4 anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça e as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu.
Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, dar parcial provimento, para redimensionar a pena do recorrente Henrique Marlon Gomes Baptista para 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 166 dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo juízo de execução, mantidos os demais termos da condenação .
Publique-se.
Intimem-se.
EMENTA