DECISÃO Em análise, agravo de decisão que deixou de admitir recurso especial interposto por AUTO POSTO… — AREsp AREsp 2973799

Ementa oficial

DECISÃO
Em análise, agravo de decisão que deixou de admitir recurso especial interposto por AUTO POSTO THABOR LTDA contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado:
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO ICMS-ST. PIS. COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. REGIME MONOFÁSICO. ORIENTAÇÃO VINCULANTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CRITÉRIOS PARA COMPESAÇÃO DO INDÉBITO. ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGINONAL.
1- A partir da alteração legislativa realizada na Lei nº 9.718/98, os comerciantes varejistas de derivados do petróleo e de álcool combustível ficaram sujeitos à alíquota zero de PIS e COFINS.
2- O comerciante varejista de combustíveis não é contribuinte nem de direito nem de fato. Inexistindo tal relação ou imposição legal, carece a autora de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. A ilegitimidade ativa obsta a análise da hipótese material de incidência tributária, de forma que é inaplicável ao caso concreto a tese de mérito fixada no Tema nº. 1.125-STJ.
3- No que diz respeito às receitas de comercialização de outros produtos, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral - Tema nº. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO D Je-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. . Min. Cármen Lúcia)
4- A controvérsia posta nos autos, contudo, diz respeito à incidência das contribuições sobre o ICMS-ST. Em tais casos, está-se diante do mesmo tributo estadual (ICMS), porém arrecadado antecipadamente segundo a técnica de substituição tributária. O Supremo Tribunal Federal assentou que tal questionamento envolve a análise e interpretação da legislação infraconstitucional, motivo pelo qual declarou a inexistência de repercussão geral no tema (Tema nº. 1.098 - STF, Tribunal Pleno, RE 1258842 RG, julgado em 14-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO D Je-228 DIVULG .14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020, Rel. Min. DIAS TOFFOLI)
5- Por fim, o Superior Tribunal de Justiça analisou a questão em regime de repetitividade e esclareceu que a técnica de arrecadação fiscal consistente na substituição tributária é simplesmente um mecanismo de recolhimento. Assim o ICMS, ainda que recolhido sob a forma de substituição (ICMS-ST), não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS nos estritos termos da intepretação constitucional dada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº. 69. (Tema nº. 1.125 - STJ, 1ª Seção, R Esp n. 1.896.678/RS, j. 13/12/2023, D
[trecho intermediário suprimido]
do encargo tributário ao consumidor final, nos termos do art. 166 do CTN, o que não é a hipótese dos autos.
2. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 137.491/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/4/2015, DJe de 15/5/2015)
De tal modo, merece ser mantido o acórdão recorrido por estar em conformidade com o entendimento desta Corte Superior, acima aludido, ao afirmar que "a impetrante, na condição de varejista de combustíveis, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não participam da relação tributária, seja como contribuinte de fato ou de direito (fl. 470).
Isso posto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do agravo, para negar provimento ao recurso especial.
Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009 e do enunciado da Súmula 105/STJ.
Intimem-se.
EMENTA