DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por POSTO DE GASOLINA SABIÁ EIRELI contra acórdão prof… — AREsp AREsp 2991211

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por POSTO DE GASOLINA SABIÁ EIRELI contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região assim ementado:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC. VÍCIO NO JULGADO. EFEITOS INFRINGENTES. PROVIMENTO.
I. Caso em exame
1. Embargos de Declaração em face do acórdão que negou provimento à Apelação para manter a sentença proferida em Ação de Procedimento Comum, que julgou procedente o pedido para condenar a ré a restituir o valor de R$ 23.572,15, acrescido da Taxa Selic a partir do recolhimento de cada parcela indevida, na forma especificada no PER/DCOMP nº 06157.08802.230218.1.5.19-0003.
II. Questão em discussão
2. Caso em que se discute a presença de omissão e obscuridade no acórdão recorrido, relacionado à (i) necessidade de observância do regime de precatórios para fins de repetição do indébito tributário; e (ii) impossibilidade de reconhecer o crédito em favor da embargada, que se dedica ao comércio varejista de combustíveis e, como tal, não é responsável pelo recolhimento das contribuições PIS e COFINS, em razão da adoção do regime monofásico de tributação, na forma do art. 17 da Lei nº 11.033/2004 e no art. 16 da Lei nº 11.116/2005.
III. Razões de decidir
3. O acórdão embargado, ao analisar a matéria recorrida, incorreu no vício apontado, de sorte que estão caracterizadas causas para o acolhimento dos Embargos de Declaração opostos.
4. Ausência de inovação recursal.
As matérias de ordem pública, nas instâncias ordinárias, podem ser alegadas e reconhecidas a qualquer tempo, não estando sujeitas à preclusão, sendo ainda cognoscíveis de ofício, não se submetendo, pois, aos limites objetivos traçados pelas partes no curso da lide.
5. Os comerciantes atacadistas e varejistas não possuem direito ao crédito em relação aos produtos adquiridos para revenda já que não são onerados com o pagamento das contribuições.
6. Não há que se falar em repetição de indébito tributário em razão da suposta inclusão indevida de ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS, considerando que o embargado, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis, não é contribuinte das referidas contribuições, em razão da adoção do regime monofásico.
7. O contribuinte de fato, ainda que onerado com a repercussão econômica das exações, não tem legitimidade para pleitear eventual repetição do indébito tributário.
IV. Conclusão
8. Embargos de Declaração acolhidos, com atribuição de efeitos infringentes, para sanar vício no acórdão, e, assim, dar provimento à Apelação da União Federal para reformar a
[trecho intermediário suprimido]
adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado.
No caso dos autos, não se verifica violação dos referidos dispositivos, na medida em que a fundamentação adotada pelo órgão julgador torna desnecessária a integração pedida nos aclaratórios, notadamente, ante a afirmação de que "as matérias de ordem pública, nas instâncias ordinárias, podem ser alegadas e reconhecidas a qualquer tempo, não estando sujeitas à preclusão .. a legitimidade foi suscitada por simples petição antes do julgamento da Apelação".
Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial; e majoro em 1% a verba honorária de sucumbência arbitrada nas instâncias ordinárias, respeitados os limites e os critérios previstos nos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do CPC/2015.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.