DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial inter posto por POSTO SEM LIMITES LTDA — AREsp AREsp 2993299

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo em recurso especial inter posto por POSTO SEM LIMITES LTDA. contra a decisão que inadmitiu o recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação n. 1001504-35.2018.8.26.0053.
Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido formulado na ação declaratória de inexigibilidade de débito c.c. restituição de indébito em face do Estado de São Paulo, objetivando afastar da base do cálculo do ICMS, a TUST e TUSD da tarifa de energia elétrica, limitando a incidência do ICMS, única e exclusivamente à energia elétrica efetivamente consumida.
Da referida sentença, a agravante interpôs apelação, tendo o Tribunal de origem negado provimento ao respectivo recurso, em acórdão assim ementado (fls. 347-353):
Apelação - Direito Tributário - Tributação de energia elétrica - ICMS incidente sobre a TUSD/TUST - Aplicação da tese vinculante do Superior Tribunal de Justiça - Tema 986: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS" - Decisão do juízo "a quo" mantida - Recurso do Autor improvido.
O recurso especial foi interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, em que a parte aponta violação do art. 927, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, porque o acórdão recorrido não manteve o sobrestamento do processo até o trânsito em julgado do Tema n. 986 do STJ e adotou modulação de efeitos anti-isonômica e violadora da segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia.
Também alega a existência de fato novo, qual seja, a entrada em vigor da Lei Complementar n. 194/2022, visto que, entre junho/2022 e fevereiro/2023, vigorou a não incidência do ICMS sobre TUSD/TUST, com ressalva expressa no Tema n. 986 do STJ de que não se julgou a matéria sob a vigência das alterações posteriores a junho/2022, e, diante da medida cautelar na ADI 7.195/DF sem julgamento de mérito, não se pode negar segurança ou encerrar a discussão com fundamento em controle concentrado pendente;
Disserta sobre a não incidência da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS, ante a patente ilegalidade e inconstitucionalidade e, por consectário lógico, possui direito líquido e certo à restituição de valores pagos a maior nos últimos 5 anos, conforme prevê os arts. 165 e 167 do CTN e 66 da Lei n. 8.383/91.
Por fim, requer o provimento do
[trecho intermediário suprimido]
feita a interpretação dos respectivos dispositivos de lei federal, tendo em vista que, no ponto, se trata de legislação superveniente ao ajuizamento e julgamento dos respectivos processos nas instâncias de origem, não se encontrando satisfeito o requisito do prequestionamento e, ademais, não ser possível a supressão de instância. Em conclusão, a matéria de fundo a ser apreciada neste momento relaciona-se com a redação original da Lei Complementar 87/1996.
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do agravo.
Sem honorários recursais, pois ausente condenação em verba de sucumbência, em favor do advogado da parte ora recorrida, nas instâncias ordinárias.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. INTEGRAÇÃO DAS TUST E TUSD À BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA N. 986 DO STJ. ADI N. 7.195-DF. LEI COMPLEMENTAR N. 194/2022. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO NÃO CONHECIDO.