DECISÃO Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por LUIS NOLDI… — AREsp AREsp 3002567

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por LUIS NOLDIN, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (fls. 264-274).
Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação dos arts. 2º, II, da Lei 8.137/1990 e 386, III, VI e VII, do CPP. Aduz para tanto, em síntese, que: (I) a conduta seria atípica; (II) inexistiria demonstração do dolo; e (III) a condição de sócio da empresa não autorizaria a condenação.
Com contrarrazões (fls. 290-298), o recurso especial foi inadmitido na origem (fls. 299-300), ao que se seguiu a interposição de agravo.
Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 324-327).
É o relatório.
Decido.
O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.
No mérito, a insurgência é procedente.
Consoante o entendimento firmado pelo STF, em sua composição plena, é válido o apenamento da conduta de deixar de recolher o ICMS próprio, desde que o contribuinte o faça de forma contumaz e imbuído de um elemento subjetivo específico: o dolo de apropriação. Eis a ementa do julgado:
"Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao
[trecho intermediário suprimido]
da utilização do dinheiro devido ao ente estatal para manutenção das atividades empresariais, revelando, portanto, a figura do devedor contumaz.
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7. Agravo regimental desprovido".
(AgRg no HC n. 609.039/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 23/11/2020.)
No presente caso, o acórdão recorrido contrariou essa orientação jurisprudencial, pois não apontou nenhum elemento probatório indicativo do dolo de apropriação. A própria existência da reiteração é questionável aqui, pois o aresto mencionada a inadimplência de apenas 4 meses (fl. 268). Inviável, assim, a manutenção da condenação, em contrariedade ao entendimento firmado pelos Tribunais Superiores.
Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver o réu, nos termos do art. 386, III, do CPP.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA