DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual Mario Vicent… — AREsp AREsp 3007508

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual Mario Vicente Serviços Automotivos Ltda. se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim ementado (fls. 612/613):
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO ICMS-ST. PIS. COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. REGIME MONOFÁSICO. ORIENTAÇÃO VINCULANTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CRITÉRIOS PARA COMPESAÇÃO DO INDÉBITO. ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGINONAL.
1- A partir da alteração legislativa realizada na Lei nº 9.718/98, os comerciantes varejistas de derivados do petróleo e de álcool combustível ficaram sujeitos à alíquota zero de PIS e COFINS.
2- O comerciante varejista de combustíveis não é contribuinte nem de direito nem de fato. Inexistindo tal relação ou imposição legal, carece a autora de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. A ilegitimidade ativa obsta a análise da hipótese material de incidência tributária, de forma que é inaplicável ao caso concreto a tese de mérito fixada no Tema nº. 1.125-STJ.
3- No que diz respeito às receitas de comercialização de outros produtos, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral - Tema nº. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia) .
4- A controvérsia posta nos autos, contudo, diz respeito à incidência das contribuições sobre o ICMS-ST. Em tais casos, está-se diante do mesmo tributo estadual (ICMS), porém arrecadado antecipadamente segundo a técnica de substituição tributária. O Supremo Tribunal Federal assentou que tal questionamento envolve a análise e interpretação da legislação infraconstitucional, motivo pelo qual declarou a inexistência de repercussão geral no tema (Tema nº. 1.098 - STF, Tribunal Pleno, RE 1258842 RG, julgado em 14-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020, Rel. Min. DIAS TOFFOLI) .
5- Por fim, o Superior Tribunal de Justiça analisou a questão em regime de repetitividade e esclareceu que a técnica de arrecadação fiscal consistente na substituição tributária é simplesmente um mecanismo de recolhimento. Assim o ICMS, ainda que recolhido sob a forma de substituição (ICMS-ST), não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS nos estritos termos da intepretação constitucional dada pelo
[trecho intermediário suprimido]
Turma, julgado em 9/11/2010, DJe de 3/2/2011.)
TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO. LEI N. 9.990/00. REGIME MONOFÁSICO. RECOLHIMENTO SOMENTE PELAS REFINARIAS. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL PARA REPETIR O INDÉBITO.
1. A partir da Lei n. 9.990/2000, somente as refinarias de petróleo passaram a responder pelo PIS/COFINS na aquisição de combustíveis derivados de petróleo, pelo que os demais integrantes da cadeia ficaram desonerados. Assim, a recorrente, consumidora final, não possui legitimidade para pleitear o indébito dos referidos tributos.
Precedente: REsp 1.121.918/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.2.2010.
2. Recurso especial não provido.
(REsp n. 1.162.634/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/8/2010, DJe de 1/9/2010.)
Ante o exposto, conheço o agravo para conhecer do recurso especial e a ele negar provimento.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA