DECISÃO Cuida-se de agravo do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão proferida no TRIBUNAL REGIONAL… — AREsp AREsp 3019376

Ementa oficial

DECISÃO
Cuida-se de agravo do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão proferida no TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento dos Embargos Infringentes na Apelação Criminal n. 0003231-62.2012.4.05.8205.
Consta dos autos que os agravados foram condenados pela prática dos delitos tipificados no art. 90 da Lei n. 8666/1993 (fraude à licitação) e no art. 312, §1º, do CP (peculato).
Recurso de apelação interposto pela defesa. O Tribunal de origem desclassificou o delito do art. 312, § 1º, do CP para o previsto no art. 337-A, I, do mesmo diploma legal, mantendo-se inalterada a reprimenda (fl. 27.147). O acórdão ficou assim ementado:
"PENAL E PROCESSUAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DOS RÉUS. FRAUDE LICITATÓRIA (ART. 90 DA LEI 8666/1993). AUTORIA E MATERIALIDADE AMPLAMENTE COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A CONFIGURAÇÃO DO CRIME DO ART. 288 DO CP. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE PARA ESTE DELITO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 312, §1º, DO CP PARA O CRIME DO ART. 337-A, INC. I, DO CP, NA FORMA PRESCRITA PELO ART. 617 DO CPP. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PARA DOIS RÉUS POR FORÇA DO ART. 337-A, §1º, DO CP. DEMAIS COMINAÇÕES E PENAS MANTIDAS. APELAÇÕES CRIMINAIS PARCIALMENTE PROVIDAS." (fl. 27.143)
Embargos infringentes opostos pela defesa foram parcialmente providos para reduzir a pena do delito do art. 337-A, I, do CP e afastar a condenação pelo delito do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 (fl. 27.925). O acórdão ficou assim ementado:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. . EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO (ARTIGO 90 DA LEIVOTO CONDUTOR: 8.666/93). ENTENDIMENTO DE QUE A CONSUMAÇÃO PRESCINDE DA COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO OU DA OBTENÇÃO DE VANTAGEM. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 645 DO STJ. CRIME DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ARTIGO 337-A DO CÓDIGO PENAL). EMBARGANTES QUE DERAM AZO À FORMALIZAÇÃO DE PLANILHAS ORÇAMENTÁRIAS QUE EXIBIAM DESPESAS DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SONEGADAS. OBRIGAÇÕES DO TOMADOR DE SERVIÇO EM EFETUAR O RECOLHIMENTO INDEPENDENTE DO VÍNCULO JURÍDICO (EMPRESA X PRESTADOR DE SERVIÇO). QUESTÕES DEVIDAMENTE EXAMINADAS NO V. ACORDÃO EMBARGADO. VOTO . PELA ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS. ARGUMENTAÇÃO COM FORTEVENCIDO APELO SOCIAL. VENCIDO O RELATORCONCLUSÃO DO JULGAMENTO: QUANTO À DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELA AUSÊNCIA DO CRIME LICITATÓRIO DO ARTIGO 90 DA LEI N.8.666/93. ESCASSEZ DE PROVA EFETIVA DE SIMULACRO, AJUSTE ENTRE OS PARTICIPANTES DOS CERTAMES. MANUTENÇÃO DA
[trecho intermediário suprimido]
PARTICIPAÇÃO DIRETA DO RÉU. SÚMULA N. 7/STJ. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO. AGRAVANTE GENÉRICA (ART. 61, II, G, CP). BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. AGRAVO DESPROVIDO.
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3. Consoante orientação jurisprudencial desta Corte, o delito descrito no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, é formal, bastando para se consumar a demonstração de que a competição foi frustrada, independentemente de demostração de recebimento de vantagem indevida pelo agente e comprovação de dano ao erário (HC 341.341/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 30/10/2018).
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(AgRg no REsp n. 1.793.069/PR, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 10/9/2019, DJe de 19/9/2019.)
Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe parcial provimento para restabelecer a condenação ao crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA