DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, que defende a admissibilidade de re… — AREsp AREsp 3026457

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, que defende a admissibilidade de recurso especial manejado contra acórdão assim ementado:
APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - ITBI - INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL - Insurgência em face da sentença que denegou a ordem - Cabimento - Pretensão de reconhecimento da não incidência do ITBI - Pretensão de reconhecimento da não incidência do ITBI - Após os três anos seguintes da incorporação do imóvel ao capital social a empresa autora não auferiu qualquer receita - Impossibilidade de incidência do tributo, pois não há como presumir que a ausência de receita se equipar a a atividade preponderante que autorizaria a cobrança - Sentença reformada - Recurso provido.
No apelo nobre, o recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação do art. 37, §§ 1º e 2º, do CTN.
Aduz que "A eg. Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, no julgamento do Recurso de Apelação n. 0269603-05.2021.8.06.0001, assentou sobre a impossibilidade de reconhecer a Imunidade Tributária, prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/1988, à contribuinte que não apresentou receita operacional no interstício previsto nos §§ 1º a 2º do art. 37 do CTN" (e-STJ fls. 357/358).
Sustenta que, " .. diferentemente do que concluiu o v. acórdão recorrido, incide ITBI sobre o valor dos imóveis integralizados ao capital social da recorrida, porquanto a sua atividade econômica preponderante é a imobiliária, assim como a ausência de receita operacional não pode servir-lhe de escudo para evitar a tributação" (e-STJ fl. 365).
Acrescenta que " .. empresas constituídas para tão somente fins de economia de tributos não devem gozar do benefício constitucional em referência" (e-STJ fls. 375/376) e que " .. a ausência de receita operacional impede a concessão da imunidade tributária, pois contraria a própria função do instituto, que é estimular a atividade empresarial" (e-STJ fl. 377).
Depois de apresentadas as contrarrazões, o Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial por entender de natureza constitucional a fundamentação do acórdão recorrido, solução com a qual não concorda o agravante.
Contraminuta às e-STJ fls. 464/482.
Em manifestação de e-STJ fls. 517/521, o MPF opina pelo não conhecimento do recurso especial.
Passo a decidir.
Na origem, tem-se mandado de segurança mediante o qual a impetrante pretende sua não sujeição ao recolhimento do ITBI sobre a integralização do capital social. A segurança foi denegada em primeira instância, sob o argumento de que "não é possível, na via estreita da ação
[trecho intermediário suprimido]
o cancelamento das decisões anteriores e a restituição dos autos ao Tribunal de origem, para que lá se observe o iter delineado nos arts. 1.040 e 1.041 do CPC.
(EDcl no AgInt no REsp 1942458/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 14/11/2022.).
Registre-se que essa medida visa evitar, também, o desmembramento do apelo especial e, em consequência, eventual ofensa ao princípio da unirrecorribilidade ou da unicidade recursal.
Ante o exposto, DETERMINO A DEVOLUÇÃO dos autos ao Tribunal de origem com a respectiva baixa, para que, após a publicação do acórdão referente ao Tema 1.348 do STF, em observância ao art. 1.040 do CPC: a) negue seguimento ao recurso, se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada pela Suprema Corte; ou b) proceda ao juízo de retratação, na hipótese de o acórdão vergastado divergir da decisão sobre o tema posto em repercussão geral.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA