DECISÃO LUIS ALEJANDRO FRANCO GONZALEZ e LUIS FLAVIO DA SILVA FRANCISCO agravam da decisão que não adm… — AREsp AREsp 3037726

Ementa oficial

DECISÃO
LUIS ALEJANDRO FRANCO GONZALEZ e LUIS FLAVIO DA SILVA FRANCISCO agravam da decisão que não admitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Apelação Criminal n. 1.0000.24.493314-9/001).
Consta dos autos que os ora agravantes foram condenados, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 anos de reclusão, em regime fechado, mais multa.
Nas razões do recurso especial, a defesa alegou a violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob a tese de ausência de fundamentos idôneos para afastar a aplicação da minorante. Aduziu que os recorrentes preenchiam os requisitos legais para concessão do benefício.
O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, com base na Súmula n. 7 do STJ, o que ensejou a interposição deste agravo.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do agravo e, caso conhecido, pelo não provimento do recurso especial (fls. 867-871).
Decido.
I. Admissibilidade
O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivos pelos quais passo à análise do recurso especial.
II. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.
A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida" (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).
As instâncias originárias afastaram a aplicação da causa de diminuição de pena pelas seguintes razões (fls. 777-779):
Por outro lado, razão assiste ao Órgão Ministerial quanto ao pretendido decote da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos reconhecida em relação aos réus Luis Flávio e Luiz Alejandro. É que, a meu ver, a primariedade e os bons antecedentes do acusado não são suficientes, por si só, para a aplicação da minorante referida, já que o dispositivo que a regula diz, também, que o agente não deve se
[trecho intermediário suprimido]
medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a ordem ser concedida também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.
IV. Dispositivo
À vista do exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial e aplicar a fração de 2/3 em virtude da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, além de estabelecer a reprimenda de ambos os recorrentes em 1 ano e 8 meses de reclusão mais 180 dias-multa, em regime aberto. Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.
Publique-se e intimem-se.
EMENTA