DECISÃO LUCAS PEREIRA FERREIRA agrava da decisão que não admitiu o recurso especial, interposto com fu… — AREsp AREsp 3062271

Ementa oficial

DECISÃO
LUCAS PEREIRA FERREIRA agrava da decisão que não admitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (Apelação Criminal n. 0002160-49.2023.8.08.0048).
Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
A defesa aponta a violação dos arts. 33 e 28 da Lei n. 11.343/2006. Aduz que não há provas suficientes da mercancia e do intuito de difusão ilícita do entorpecente. Requer a desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo próprio.
Sustenta a negativa de vigência ao art. 42 do mesmo diploma, sob a tese de que a exasperação da pena-base carece de fundamentação idônea, diante da quantidade e variedade dos entorpecentes.
Aponta erro no cálculo da causa de diminuição do art. 33, § 4º, pois, reconhecida a fração de 2/3, a pena intermediária deveria resultar em pena final aproximada de 2 anos, 3 meses e 6 dias, com regime aberto e substituição por restritivas de direitos.
O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, com base nas Súmulas n. 7 e 83 do STJ, o que ensejou a interposição deste agravo.
O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 195-196).
Decido.
I. Admissibilidade
Observo que o especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivos pelos quais avanço na análise de mérito das controvérsias.
II. Desclassificação da conduta
O Tribunal a quo reformou a sentença absolutória e condenou o réu pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos (fls. 100-103):
..
A autoria, por sua vez, restou evidenciada a partir do Auto de Prisão em Flagrante Delito e pelos depoimentos dos agentes policiais que participaram da ocorrência, colhidos em Juízo, os quais transcrevo:
PM/ES Marcus Vinícius Lívio de Brito: "QUE não se recorda dos fatos narrados na exordial; QUE NÃO reconhece o(a) Acusado(a) aqui presente; QUE a rua Soldado Dolvacir Otávio Bispo é conhecida como local de intenso tráfico de drogas e tem uma escola e uma creche próximos; que lido o histórico do BU de fls. 18/19 do IP, passou a se
[trecho intermediário suprimido]
a conduta imputada ao Recorrente para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, de ofício, é declarada a extinção da punibilidade, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos dos arts. 107, inciso IV, e 115, ambos do Código Penal, c.c. o art. 30 da Lei n. 11.343/2006.
(REsp n. 1.915.287/PA, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 29/9/2021).
III. Dispositivo
À vista do exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 255, § 4º, I, do RISTJ, conheço do recurso para dar provimento ao especial e desclassificar a conduta do recorrente para a do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, cuja respectiva sanção ficará a cargo do Juízo das Execuções Penais.
Determino, ainda, a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.
Publique-se e intimem-se.
EMENTA