DECISÃO Cuida-se de agravo interposto por THIONATAN ANDERSON CUSTODIO DA SILVA e ROBSON MENDES DE SOUZ… — AREsp AREsp 3062484

Ementa oficial

DECISÃO
Cuida-se de agravo interposto por THIONATAN ANDERSON CUSTODIO DA SILVA e ROBSON MENDES DE SOUZA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTAD O DE MATO GROSSO DO SUL que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0922004-90.2023.8.12.0001.
Consta dos autos que THIONATAN ANDERSON CUSTODIO DA SILVA foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 550 dias-multa (fl. 520). O agravante ROBSON MENDES DE SOUZA, por sua vez, foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa (fl. 520).
Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para reconhecer, quanto a ROBSON MENDES DE SOUZA, a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, com redimensionamento da pena para 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, mantendo-se o regime inicial semiaberto e indeferida a substituição da pena; e desprovido quanto a THIONATAN ANDERSON CUSTODIO DA SILVA (fls. 609/610). O acórdão ficou assim ementado (fls. 601/602):
"EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DOIS RÉUS - RECURSO DA DEFESA - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - INVIÁVEL - PENAS-BASES INALTERADAS - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA À QUANTIDADE DA DROGA - MANTIDA - PEDIDO DE UM DOS RÉUS DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - REQUISITOS PREENCHIDOS SOMENTE QUANTO AO RÉU R. M. DE S. - REGIME INICIAL - CABÍVEL O SEMIABERTO PARA O RÉU R.M. DE S. - IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - RECURSO DO RÉU T. A. C. DA S NÃO PROVIDO. RECURSO DO RÉU R. M. DE S. PARCIALMENTE PROVIDO.
I - Absolvição e desclassificação para a conduta do art. 28, da Lei n.º 11.343/06: não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas se devidamente comprovada a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, com base nas provas colhidas nas duas fases da persecução penal, não sendo também o caso de desclassificação para a conduta do art. 28 da mesma lei, já que a condição de usuário, por si só, não afasta a caracterização do tráfico, sendo admissível a figura do "usuário-traficante". Condenações pelo art. 33, da Lei de Drogas, mantidas.
II -
[trecho intermediário suprimido]
a 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.
No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante n. 59 dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea "c", e do art. 44, ambos do Código Penal.
Assim, presentes os requisitos supraindicados, forçosa a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da execução.
Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe provimento, para redimensionar as penas dos agravantes nos termos acima dispostos.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA