DECISÃO Trata-se de agravo interposto por GABRIEL DA SILVA OLIVEIRA ALMEIDA contra a decisão do TRIBUN… — AREsp AREsp 3071840

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo interposto por GABRIEL DA SILVA OLIVEIRA ALMEIDA contra a decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação Criminal n. 1500979-83.2024.8.26.0441 (fls. 203/218).
No recurso especial (fls. 227/234), o agravante sustenta violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, alegando que o acórdão recorrido deixou de aplicar a causa de diminuição de pena fundada no tráfico privilegiado com base exclusivamente na existência de ação penal em curso, em afronta à tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo n. 1.139.
O Ministério Público Federal apresentou parecer opinando pelo conhecimento e provimento do agravo em recurso especial (fls. 286/289).
É o relatório.
O agravo é admissível, pois foi interposto tempestivamente e impugna os fundamentos da decisão de inadmissibilidade.
O acórdão recorrido assim decidiu (fl. 215):
No caso concreto, Gabriel, que não comprovou o exercício de ocupação lícita, foi capturado em local afamado pela torpe mercancia na posse de sintomática quantidade de narcóticos - um deles altamente pernicioso 133 unidades de drogas no total, sendo 94 porções de cocaína (31,3g - massa líquida) e 39 porções de maconha (95,8g - massa líquida), cf. os laudos de constatação e de exame químico-toxicológico - fls. 09/10 e 121/3 , além de quantia em dinheiro. Consigne-se ainda que o increpado - cerca de quatro meses após os fatos aqui tratados viria a ser novamente preso em flagrante no mesmo local e na posse de idênticos estupefacientes (cocaína e maconha) - Processo nº 1500535-56.2024.8.26.0633 (fls. 117).
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Infere-se do entrelaçamento desses dados que o réu estava a perpetrar o comércio nefando como meio de vida. Tudo isso desautorizava, sem dúvida, a outorga da causa de diminuição referida no § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos. Exsurge nítido o liame com enredo delinquencial".
Extrai-se do acórdão que o afastamento do redutor teve como base a quantidade, a natureza da droga e o fato de haver outro processo penal em curso por fato posterior.
Contudo, é entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.139), que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso, sem trânsito em julgado, como fundamento para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
De acordo com o entendimento desta Corte, não é possível afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado com base exclusivamente na quantidade e na variedade das
[trecho intermediário suprimido]
44 do Código Penal.
Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, fixando a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 167 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da execução.
Publique-se.
EMENTA
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO REDUTOR. AÇÃO PENAL SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTO. TEMA 1.139/STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.