DECISÃO Trata-se de agravo interposto por EDSON WANDO DA SILVA ALMEIDA, em adversidade à decisão que i… — AREsp AREsp 3076909

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo interposto por EDSON WANDO DA SILVA ALMEIDA, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 401):
APELAÇÃO PENAL - ART. 33 DA LEI 11.343/06 - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS - RECURSO MINISTERIAL. 1) ALEGAÇÃO DE INSURGIREM DOS AUTOS PROVAS DA AUTORIA DELITIVA SUFICIENTEMENTE CAPAZES DE AUTORIZAR EVENTUAL ÉDITO CONDENATÓRIO - PROCEDÊNCIA. A autoria e a materialidade delitiva encontram-se evidenciadas nos autos através do Laudo Toxicológico definitivo ao qual foi o material apreendido submetido, bem como dos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do apelado. 2) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, PARA CONDENAR O APELADO À PENA DE 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, E 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO DELITUOSO, COMO INCURSO NO ART. 33, DA LEI 11.343/06. À UNANIMIDADE.
Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 404/417), fundado na alínea a do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação dos artigos 158-A e 240 do CPP e do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Sustenta: (i) a nulidade da busca pessoal realizada sem fundada suspeita; (ii) a quebra da cadeia de custódia, tendo em vista a ausência de comprovação da integridade do material apreendido desde a coleta até a análise toxicológica; (iii) a incidência do benefício do tráfico privilegiado, uma vez que o acusado não se dedica à atividade criminosa, nem integra organização criminosa.
Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 419/424), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 426/434), tendo sido interposto o presente agravo (e-STJ fls. 435/439).
O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo conhecimento e provimento do agravo (e-STJ fls. 481/490).
É o relatório. Decido.
Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.
O recurso merece parcial acolhida.
De início, as questões acerca da nulidade da busca pessoal e da quebra da cadeia de custódia não foram objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula n. 282/STF.
No caso, a parte deveria ter apresentado embargos de declaração na origem, quanto ao ponto, para que o Tribunal a quo analisasse a referida questão e, persistindo as omissões, imprescindível que fosse o recurso
[trecho intermediário suprimido]
ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, o mesmo faz jus ao regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções.
Ante o exposto, concedo habeas corpus para reduzir a pena-base ao mínimo legal e, com fundamento no artigo 932, inciso VIII, do CPC c/c o artigo 253, parágrafo único, inciso II, alínea "c", parte final, do RISTJ e na Súmula 568/STJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento, para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, redimensionando a pena do acusado EDSON WANDO DA SILVA ALMEIDA para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a ser fixadas pelo Juízo da Execução, mantidos os demais termos da condenação.
Intimem-se.
EMENTA