DECISÃO Tratam-se de agravos interpostos por IBITURUNA SERVICOS DE MANUTENCOES E INSTALACOES LTDA — AREsp AREsp 3095697

Ementa oficial

DECISÃO
Tratam-se de agravos interpostos por IBITURUNA SERVICOS DE MANUTENCOES E INSTALACOES LTDA. e por ESTADO DO ESPIRITO SANTO contra as decisões que inadmitiram os recursos especiais dos agravantes.
Na origem, a empresa contribuinte ajuizou ação anulatória de débito fiscal, em maio de 2017, visando afastar exigência de ICMS/DIFAL e anular a certidão de dívida ativa. Deu-se a causa o valor de R$ 105.000,00 (cento e cinco mil reais).
Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. A Apelação foi provida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, para anular a Certidão de Dívida Ativa em razão de erro na indicação do valor da dívida. O referido acórdão foi assim ementado, in verbis:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO E CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. ICMS/DIFAL. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. INTERNET BANDA LARGA. DISPONIBILIZAÇÃO DA ESTRUTURA FÍSICA. INCIDÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. CDA. REQUISITOS DE VALIDADE. VALOR DA DÍVIDA INDICADO ERRONEAMENTE. NÃO CUMPRIU COM O PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I. Os precedentes do Tribunal da Cidadania que fundamentaram a Súmula 334 estabelecem que a não incidência do ICMS abrange apenas o serviço de provedor da acesso à internet, isto é, aquele no qual o provedor não fornece o canal físico onde ocorre a transmissão do conteúdo, situação diferente das atuais empresas de telecomunicações provedoras de internet banda larga, em que a empresa utiliza da sua própria estrutura física no fornecimento da internet.
II. Os atos administrativos "gozam de presunção de legalidade e legitimidade, incumbindo à parte autuada produzir contraprova à presunção, demonstrando, de forma inequívoca, a incoerência da infração capitulada ou a existência de vício capaz de caracterizar a nulidade do auto de infração" (STJ, REsp 1795788/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 11/10/2019). Neste sentido, tendo em vista a Decisão proferida nos autos do Processo Administrativo já excluiu as mercadorias sobre as quais não incide a cobrança do ICMS/DIFAL, caberia à Recorrente comprovar que ainda subsistiu ilegalidade no respectivo Auto, demonstrando sobre quais produtos considerados insumos ou que possuem benefício fiscal restou mantida a infração, não se desincumbindo, porém, do seu ônus, realizando apenas alegações genéricas.
III. A inscrição em dívida ativa do crédito tributário regularmente constituído formaliza-se mediante ato da Autoridade Administrativa competente que, por seu turno, deve observância
[trecho intermediário suprimido]
não depende da exegese da legislação federal, mas sim da análise da prova dos autos, o que é vedado nos termos da Súmula 7/STJ.
3. O STJ tem entendimento pacífico de que a aferição do quantitativo em que autor e réu saíram vencidos na demanda, bem como da existência de sucumbência mínima ou recíproca, mostra-se inviável em Recurso Especial, tendo em vista a circunstância obstativa decorrente do disposto na Súmula 7 desta Corte.
4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(REsp n. 1.690.561/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 16/10/2017.)
Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço dos agravos para não conhecer dos recursos especiais.
Diante da sucumbência recíproca, majoro em 1% (um ponto percentual) os honorários advocatícios fixados no acórdão recorrido para cada uma das partes, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA