DECISÃO Trata-se de agravo interposto por FLÁVIO DONIZETI MOREIRA JÚNIOR, em adversidade à decisão que… — AREsp AREsp 3099955

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo interposto por FLÁVIO DONIZETI MOREIRA JÚNIOR, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 276):
PENAL - PROCESSO PENAL APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO. 1. ABSOLVIÇÃO INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. 2. REDUÇÃO DAS PENAS. 2.1. APLICAÇÃO DOREDUTOR ESPECIAL EM SEU PATAMAR MÁXIMO(2/3) - ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. 2.2. CAUSADE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 41, DA LEI Nº 11.343/06, EM SEU PATAMAR MÁXIMO(2/3) 1. Conjunto probatório suficiente para a condenação, vez que comprovadas a autoria e materialidade do crime. 2.1. Causa de redução de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, devidamente aplicada no patamar de 1/6, pois além da grande quantidade de drogas apreendidas, o Apelante praticou a conduta criminosa em concurso comadolescente. 2.2. Não há que se aplicar referida causa de diminuição de pena, pois embora o Apelante tenha colaborado com a indicação da localização da droga em sua residência, os policiais já sabiam que ele estava atrelado àquele terceiro endereço e, por isso, poderiam continuar as diligências e solicitar complementação do mandado de busca, para que também a sua residência fosse revistada. RECURSO IMPROVIDO.
Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 292/301), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Sustenta a incidência do benefício do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3, tendo em vista que, além da conduta ter envolvido adolescente já ter sido devidamente valorada quando reconhecida a causa de aumento de pena do artigo 40, VI, da Lei de Drogas, a quantidade e natureza das drogas deveriam ser valoradas na primeira fase da aplicação da pena e não para modular a fração do redutor de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 311/315), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 316/318), tendo sido interposto o presente agravo (e-STJ fls. 324/328).
O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não provimento do agravo (e-STJ fls. 350/354).
É o relatório. Decido.
Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.
O recurso merece parcial acolhida.
Busca-se a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3.
Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar
[trecho intermediário suprimido]
33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.
Dessa forma, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, o mesmo faz jus ao regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções.
Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", parte final do RISTJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial para para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/5, redimensionando a pena final do acusado FLÁVIO DONIZETI MOREIRA JÚNIOR para 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 350 dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a ser fixadas pelo Juízo da Execução, mantidos os demais termos da condenação.
Intimem-se.
EMENTA