DECISÃO ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com fu… — AREsp AREsp 3121040

Ementa oficial

DECISÃO
ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo na Apelação Criminal n. 0014309-77.2008.8.08.0024.
O agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 312, caput, c/c o art. 71, ambos do CP, à pena de 11 anos e 8 meses de reclusão, e pagamento de 140 dias-multa, em regime inicial fechado (fl. 5.532).
O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação defensiva, para redimensionar a reprimenda para 9 anos e 7 meses de reclusão mais pagamento de 120 dias-multa, em regime inicial fechado (fl. 5.573).
Foram opostos embargos de declaração, que não foram acolhidos.
Nas razões do recurso especial, a defesa apontou violação dos arts. 59, 68, 71 e 327, § 2º, todos do CP, e 157 do CPP.
Alegou que as provas que deram sustentação à condenação do recorrente foram obtidas a partir de quebra de sigilo declarada nula por esta Corte Superior no RHC n. 41.931/ES, o que ensejaria sua anulação.
Arguiu que a aplicação da pena na primeira fase da dosimetria foi feita de forma ilegal, pois as consequências do crime foram valoradas negativamente sem fundamentos concretos, baseados em elementares do delito e, ainda, em patamar desproporcional.
Ponderou que a agravante prevista no art. 327, § 2º, do CP não poderia ser aplicada, pois a função exercida pelo insurgente não se encontra no rol taxativo previsto no dispositivo legal.
Reclamou que haveria sido praticado apenas um crime, de forma que a continuidade delitiva deveria ser afastada.
Requereu o provimento do recurso com a anulação do processo ou a redução da reprimenda.
O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial, o que ensejou o presente agravo.
O Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República Marcio Andrade Torres, opinou pelo conhecimento do agravo e pelo não conhecimento do recurso especial ou pelo seu não provimento (fls. 5.795-5.805).
Decido.
I. Admissibilidade
O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivos pelos quais passo à análise do recurso especial.
II. Nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo anulada
O recorrente alega que as provas utilizadas para sua condenação são nulas, pois originárias de quebra de sigilo que foi anulada por esta Corte no julgamento do RHC n. 41.931/ES.
Verifica-se que o Tribunal de origem, soberano na análise das provas, concluiu pela regularidade dos elementos colhidos. O acórdão afirmou expressamente que
[trecho intermediário suprimido]
mais de quarenta infrações, conforme consignado pelo Juízo singular: "o crime de peculato-desvio não se consuma com o mero ajuste, mas sim quando ocorre o efetivo desvio do bem público para finalidade alheia ao interesse público e, no caso, o apelante concorreu para que valores fossem desviados em mais de 40 (quarenta) oportunidades" (fl. 5.612).
Nos termos da Súmula n. 659 do STJ, "A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações" (grifei).
Portanto, diante das mais de quarenta ocorrências delitivas, correta a fração de 2/3 adotada na origem (fl. 5.612).
VI. Dispositivo
À vista do exposto, conheço do agravo e conheço parcialmente do recurso especial para, na extensão, negar-lhe provimento.
Publique-se e intimem-se.
EMENTA