DECISÃO Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por JÂNIO MÁRC… — AREsp AREsp 3135752

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por JÂNIO MÁRCIO PAMPLONA, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (fls. 369-376).
Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. Aduz para tanto, em síntese, que não estaria demonstrado o dolo de apropriação, o que tornaria a conduta atípica e imporia sua absolvição.
Com contrarrazões (fls. 394-397), o recurso especial foi inadmitido na origem (fls. 398-399), ao que se seguiu a interposição de agravo.
Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo improvimento do recurso (fls. 432-440).
É o relatório.
Decido.
O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.
Consoante o entendimento firmado pelo STF, em sua composição plena, é válido o apenamento da conduta de deixar de recolher o ICMS próprio, desde que o contribuinte o faça de forma contumaz e imbuído de um elemento subjetivo específico: o dolo de apropriação. Eis a ementa do julgado:
"Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso
[trecho intermediário suprimido]
como inadimplência pontual. É o suficiente, aliás, para caracterização do crime.
É por todas essas razões que a condenação deve ser mantida, uma vez que a conduta é considerada típica, verificadas de modo inconteste a materialidade e a autoria do crime, estando evidenciado o dolo de apropriação dos valores (nos termos definidos pelo STF) e a contumácia da conduta, nestes autos".
Diversamente do que diz a defesa, esses fundamentos são, sim, válidos para a demonstração do elemento subjetivo na conduta do réu. Havendo seu apontamento expresso no acórdão recorrido, somente com o reexame dos fatos e provas subjacentes é que poderia este Tribunal Superior dissentir das instâncias ordinárias sobre a comprovação do dolo, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.
Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "a", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA