DECISÃO Cuida-se de embargos de declaração opostos por Valdson Almir da Silva Ferreira à decisão de e-… — AREsp AREsp 3142539

Ementa oficial

DECISÃO
Cuida-se de embargos de declaração opostos por Valdson Almir da Silva Ferreira à decisão de e-STJ fls. 830/833, de minha relatoria, em que conheci do agravo para não conhecer do recurso especial pelos seguintes fundamentos: i) o encontro fortuito de provas é admitido pela jurisprudência; ii) Súmulas n. 211/STJ - quebra da cadeia de custódia e nulidade do procedimento de reconhecimento de pessoas; iii) Súmula n. 7 do STJ - provas para a condenação e uso de arma de fogo e; iv) Súmula n. 284 do STF - cálculo da pena-base.
A defesa alega que a decisão foi omissa ao deixar de aplicar o Tema 1258/STJ ao caso em apreço, salientando que esse vício conduz à reavaliação do resultado do julgamento, não por rediscussão do mérito, mas por imperativo de coerência jurisprudencial. Aduz que a tese de violação da quebra da cadeia de custódia também não foi analisada, reforçando que essa questão é essencial à validade da prova. Assevera que "a decisão embargada validou a prova sob o argumento de "encontro fortuito", sem proceder à análise dos elementos indispensáveis à aferição de sua licitude, notadamente a origem da prova, a preservação da cadeia de custódia e a eventual contaminação por prova derivada ilícita." (e-STJ fls. 895/896). Reitera a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício.
É o relatório.
Os embargos de declaração, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, são cabíveis nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão existentes no julgado, ou ainda, para sanar erro material. Ausentes quaisquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados, sob pena de se permitir a rediscussão da matéria meritória já decidida.
As teses defensivas atinentes à quebra da cadeia de custódia e a não observância das formalidade legais no procedimento de reconhecimento de pessoas não foram debatidas pelo acórdão recorrido, ressentindo-se o recurso especial, no ponto, do necessário prequestionamento. Incidência da Súmula n. 211 do STJ.
No que se refere à nulidade oriunda da suposta investigação especulativa, ficou anotado na decisão que "a teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade) determina que, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e este não cumpra os requisitos
[trecho intermediário suprimido]
ilegal, que me leva a concessão da ordem de ofício.
Na operação dosimétrica relacionada ao crime de sequestro e cárcere privado, o TJSP entendeu, de forma genérica, que houve dolo intenso e elevado grau de culpabilidade, e com isso exasperou a pena em 1/3 na primeira fase.
No entanto, como bem pontou o juiz sentenciante à e-STJ 392 "em relação ao sequestro, não há prova de grave sofrimento físico ou moral, além daquele comum ao tipo penal, como exige a figura qualificada."
Verifica-se também que conforme consta da sentença, os dois crimes de extorsão foram cometidos em continuidade delitiva, sendo aplicada a pena de apenas um dos delitos com o acréscimo previsto no art. 71, do Código Penal. Entre os crimes de extorsão e sequestro há concurso material e as penas serão somadas.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. De ofício, concedo a ordem para restabelecer a pena fixada na sentença de e-STJ fls. 384/394.
Intimem-se.
EMENTA