DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por JORGE GABRIEL RUBIA em face da decisão q… — AREsp AREsp 3144498

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo em recurso especial interposto por JORGE GABRIEL RUBIA em face da decisão que inadmitiu o recurso especial manejado contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (e-STJ fls. 372/373):
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. RECURSO DEFENSIVO PREJUDICADO, COM O AFASTAMENTO DA PRELIMINAR ARGUIDA. I. Caso em Exame Apelações interpostas contra sentença que desclassificou a imputação de tráfico de drogas para posse de drogas para consumo pessoal, impondo pena de advertência ao réu Jorge Gabriel Rubia. A Justiça Pública busca a condenação pelo crime de tráfico de drogas, enquanto a defesa alega ilegalidade na busca domiciliar e pretende a absolvição, através do reconhecimento da atipicidade da conduta de posse de drogas para consumo pessoal. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em (i) verificar a legalidade da busca domiciliar e a validade das provas obtidas, e (ii) determinar se a conduta do réu configura tráfico de drogas ou posse para consumo pessoal. III. Razões de Decidir 3. A busca domiciliar foi considerada legal, pois ocorreu em situação de flagrante delito, com autorização da genitora do réu, conforme depoimentos dos policiais. 4. As provas indicam que o réu possuía quantidade significativa de drogas, caracterizando tráfico, não apenas posse para consumo pessoal. IV. Dispositivo e Tese 5. Dá-se provimento ao recurso ministerial, condenando o réu pelo crime de tráfico de drogas, com pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, substituída por restritivas de direitos, e regime aberto para eventual cumprimento da pena privativa de liberdade. Tese de julgamento: 1. A busca domiciliar em situação de flagrante é válida. 2. A quantidade de droga apreendida caracteriza tráfico, não consumo pessoal. Legislação Citada: CF/1988, art. 5º, XI Lei nº 11.343/06, arts. 28 e 33 Jurisprudência Citada: STJ, AgRg no AREsp 1691498/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 17.08.2021 STJ, AgRg no HC 667.150/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 17.08.2021
Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 394/414), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, a defesa alega contrariedade aos arts. 240 e 241 do Código de Processo Penal, por ter sido considerada lícita busca domiciliar sem fundada razão e sem autorização judicial; por consequência, aponta ofensa aos arts. 157 e 386, VII, do CPP, sustentando a necessidade de absolvição em razão da ilicitude das provas.
Aduz, ainda, violação aos arts. 28 e 33 da Lei 11.343/2006, requerendo,
[trecho intermediário suprimido]
com base em trechos do próprio julgado, a insuficiência desses elementos para legitimar a mitigação do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio (e-STJ fls. 396/407).
Reconhecida a ausência de comprovação idônea de "fundadas razões" para o ingresso e de consentimento válido, impõe-se declarar a ilicitude das provas obtidas no interior da residência e, por derivação, das subsequentes (CF, art. 5º, LVI; CPP, art. 157), consoante a orientação consolidada.
Diante do reconhecimento da ilicitude da busca domiciliar e mantida a apreensão realizada na busca pessoal (6 porções de maconha), deve ser restabelecida a sentença desclassificatória.
Diante do exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial para declarar a ilicitude da prova obtida na busca domiciliar e, em consequência, restabeleço a sentença que desclassificou a conduta do recorrente para o crime tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06.
Intimem-se.
EMENTA