DECISÃO JONATHAN BARROS MELLO agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com funda… — AREsp AREsp 3169607

Ementa oficial

DECISÃO
JONATHAN BARROS MELLO agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na Embargos Infringentes e de Nulidade n. 0803600- 07.2022.8.19.0006..
O agravante foi condenado pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
Requer o redimensionamento da pena ante a incidência da minorante do tráfico privilegiado, a substituição por penas restritivas de direitos e fixação do regime aberto.
O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso.
Decido.
O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial.
I. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
O Tribunal de origem negou a incidência da minorante do tráfico privilegiado pelos seguintes fundamentos (fls. 95-97, grifei):
Com efeito, as circunstâncias da prisão e a quantidade e a natureza de tóxico apreendida (12 embalagens contendo 22 pinos de cocaína, divididos da seguinte forma: 5 embalagens com 2 pinos EPPENDORF com as inscrições "BP CV - Pó de 30"; 05 embalagens com 2 pinos EPPENDORF com as inscrições "BP - CV Pó de 20" e 02 embalagens com um pino EPPENDORF com as inscrições "BP CV pó de 10"" - 25g de cocaína, segundo o auto de apreensão de id. 37201710) não deixam dúvida de que o embargante trazia consigo as substâncias entorpecentes para fins de mercancia ilícita, o que caracteriza o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006.
Impende salientar que a causa especial de diminuição de pena prevista no §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, in casu, foi corretamente afastada, eis que o embargante possui duas condenações com trânsito em julgado pela prática do delito de tráfico de drogas (vide anotação 1 e 4 de FAC de id. 111788559).
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Em síntese, o fato de o embargante possuir duas condenações anteriores por tráfico de drogas (tendo ele sido beneficiado com o denominado ""tráfico privilegiado"" nessas duas oportunidades) é suficiente para comprovar que ele não agia de modo individual e ocasional, sendo certo que a causa de diminuição de pena do §4.º do aludido art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 só se aplica, de acordo com LUIZ FLÁVIO GOMES e OUTROS (in "Nova Lei de Drogas Comentada", Editora Revista dos
[trecho intermediário suprimido]
porque apreendida quantidade não expressiva de drogas.
Consequentemente, deve ser provido o recurso, a fim de fazer prevalecer o voto vencido, o qual fixou a pena definitiva do réu em 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, no regime aberto, e substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
II. Dispositivo
À vista do exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado e, por conseguinte, fixar a pena do réu em 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto (com substituição da pena), mais pagamento de 166 dias-multa.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.
Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado se por outro motivo não estiver preso.
Publique-se e intimem-se.
EMENTA