DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em que defende a admissibilidade d… — AREsp AREsp 3178981

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em que defende a admissibilidade de recurso especial, manejado com base no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 1.018):
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUSTO RECEIO. PROCESSO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. TEMA 427 DO C. STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I. Do cotejo das atividades desempenhadas pela impetrante aliada à existência, tanto do Convênio n. 68/98 quanto do Decreto 1.090-R/2002 na ocasião da impetração, sem olvidar-se da postura combativa do ente estatal neste feito, depreende-se o justo receio da apelante em subsumir-se à incidência da exação em debate.
II. Exatamente como pretende fazer crer a recorrente/impetrante, a Corte Cidadã enuncia a impossibilidade de cobrança de ICMS em relação as atividades-meio e serviços complementares de comunicações (preparatórios, acessórios ou intermediários), devendo a exação incidir apenas sobre a prestação da atividade-fim de comunicação (emissão ou recepção de informações), conforme tese fixada no Tema 427 da Corte Cidadã.
III. Recurso conhecido e provido para conceder a segurança.
Os embargos de declaração foram acolhidos sem efeitos infringentes (e-STJ fls. 1.048/1.061).
No recurso especial (e-STJ fls. 1.062/1.077), a parte recorrente aponta divergência jurisprudencial e violação dos arts. 1.022, parágrafo único, II, 489, § 1º, V, e 927, todos do CPC.
Alega que o acórdão recorrido, embora tenha mencionado o Tema 827 do STF, não o observou.
Defende, também, sua aplicação, no sentido da incidência de ICMS sobre a assinatura básica de telefonia.
Contrarrazões apresentadas.
O Tribunal de origem negou seguimento ao recurso especial por entender que "o Órgão Fracionário não só se manifestou sobre a tese suscitada pelo Recorrente, como também adotou entendimento em conformidade com o que foi decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento submetido ao rito da repercussão geral - RE 912.888/RS, Tema 827 - em que se fixou tese de que "incide ICMS sobre tarifa de assinatura mensal de telefonia, independentemente da concessão de franquia de minutos ou não"" (e-STJ fl. 1.143/1.147), o que ensejou a interposição deste agravo em recurso especial (e-STJ fls. 1.151/1.164).
Oferecida contraminuta.
Passo a decidir.
Do que se observa, o fundamento condutor adotado na decisão a quo é o de que o acórdão recorrido está em sintonia com precedente obrigatório do Pretório Excelso, segundo o qual "o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
[trecho intermediário suprimido]
2º Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021.
Esse agravo interno é a sede própria para se demonstrar eventual falha na aplicação de tese firmada no paradigma repetitivo em face da realidade do processo.
Em razão dessa previsão normativa, é firme o entendimento desta Corte no sentido de que é incabível o agravo do art. 1.042 do CPC/2015 contra decisão que nega seguimento a recurso especial com base na aplicação de tese firmada em sede de recurso repetitivo, publicada a partir de 18 de março de 2016, quando entrou em vigor o CPC/2015.
Ressalto que, em razão do referido dispositivo legal, a interposição de agravo em recurso especial configura erro grosseiro, o que torna inviável a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
Ante o expo sto, com base no art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ, NÃO CONHEÇO do agravo em recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA