DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por LUCIANO VENTURA contra decisão monocrática da Pre… — AREsp AREsp 3226736

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo regimental interposto por LUCIANO VENTURA contra decisão monocrática da Presidência desta Corte Superior que não conheceu do agravo em recurso especial (fls. 448-449).
A parte agravante aduz, em síntese, que impugnou todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial na origem, afastando a incidência da Súmula 1872/STJ. Suscita a inaplicabilidade das Súmulas 7 e 83/STJ e pede o acolhimento deste agravo regimental, para prover também o recurso especial.
O MPF e o MP/SC impugnaram o recurso (fls. 476-483 e 499-505).
É o relatório.
Decido.
Embora o agravo do art. 1.042 do CPC tenha mesmo suas deficiências, a leitura do acórdão recorrido revela a existência de ilegalidade flagrante, a justificar a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.
Consoante o entendimento firmado pelo STF, em sua composição plena, é válido o apenamento da conduta de deixar de recolher o ICMS próprio, desde que o contribuinte o faça de forma contumaz e imbuído de um elemento subjetivo específico: o dolo de apropriação. Eis a ementa do julgado:
"Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera
[trecho intermediário suprimido]
partir da simples inadimplência em curto período (4 meses). Esse contexto fático, sem nenhum dado adicional, não permite concluir que o réu efetivamente se apropriou dos tributos, imbuído pelo elemento subjetivo especial requerido pelo STF. A breve inadimplência, afinal, não se confunde com as exigências feitas pelo STF no julgamento do RHC 163.334/SC - caso contrário, seria completamente desnecessário discutir dolo de apropriação e contumácia.
Ou seja: embora admita a existência do referido precedente, o acórdão recorrido não aponta fatos capazes de demonstrar os elementos necessários para a configuração do crime, conforme o entendimento do STF. Necessário reconhecer, assim, a atipicidade da conduta imputada ao acusado.
Ante o exposto, com fundamento no art. 654, § 2º, do CPP, concedo habeas corpus, de ofício, a fim de absolver o réu, nos termos do art. 386, III, do CPP.
Fica prejudicado o agravo regimental.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA