DECISÃO Trata-se de agravo (e-STJ, fls — AREsp AREsp 3261025

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo (e-STJ, fls. 369-382) contra a decisão de fls. 364-367, que inadmitiu o recurso especial interposto por JONATHAN LEHMANN, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição da República, em relação ao acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (e-STJ, fls. 324-341).
A Defesa sustenta que a decisão agravada criou premissa fática inexistente no acórdão recorrido para justificar a incidência da Súmula 7 do STJ, argumentando que a controvérsia é exclusivamente jurídica.
No recurso especial inadmitido, aponta violação aos arts. 180, § 1º, e 44, § 3º, ambos do Código Penal.
Pleiteia, em primeiro lugar, a desclassificação da conduta para o delito de receptação simples (artigo 180, caput, do Código Penal).
Para tanto, argumenta que os fatos descritos no acórdão recorrido são juridicamente insuficientes para caracterizar o elemento normativo de atividade comercial exigido pela qualificadora, havendo indevida ampliação do conceito legal.
Subsidiariamente, postula a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Aduz que o Tribunal de origem tratou a reincidência como impedimento absoluto, deixando de proceder ao juízo de proporcionalidade exigido pelo artigo 44, § 3º, do Código Penal, sem examinar concretamente as circunstâncias judiciais favoráveis reconhecidas nos autos.
Instado, o recorrido apresentou contrarrazões ao recurso especial (e-STJ, fls. 355-363).
O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 364-367), ao que se seguiu a interposição do presente agravo (e-STJ, fls. 369-382).
Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo improvimento do agravo em recurso especial (e-STJ, fls. 408-412).
É o relatório.
Decido.
O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.
O réu foi condenado como incurso no artigo 180, §§ 1º e 2º, do Código Penal, à pena de 3 anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de 10 dias-multa.
A controvérsia jurídica central consiste em definir se a venda informal e clandestina de produtos de origem ilícita, desacompanhada de nota fiscal, configura o exercício de atividade comercial para fins de incidência da qualificadora do crime de receptação.
O Tribunal de origem, ao manter a condenação pela receptação qualificada, assim fundamentou (e-STJ, fl. 338):
"O recorrente busca a desclassificação para a modalidade simples. Ocorre que a materialidade e a
[trecho intermediário suprimido]
orienta-se no sentido de que a reincidência não específica não constitui óbice absoluto à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que a medida seja socialmente recomendável.
No caso em apreço, constata-se que o magistrado sentenciante, ao afastar a benesse do artigo 44, § 3º, do Código Penal, fundamentou concretamente a inadequação social da medida.
A sentença destacou que o réu ostenta condenação anterior pelo crime de roubo qualificado, além de ter praticado o novo delito enquanto ainda estava em cumprimento de pena.
Essa conjuntura fática, devidamente delineada na origem, evidencia que a substituição da sanção corporal não se mostra socialmente recomendável, revelando-se insuficiente para a reprovação e a prevenção do crime.
Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b", do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA