DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por I — RMS RMS 74491

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por I. R. S., representado por B. H. S. DOS S., com amparo no art. 105, II, "b", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Relator e denegou a segurança, nos seguintes termos da ementa (fl. 126):
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - FORNECIMENTO DE TRATAMENTO - AUTORIDADE COATORA - ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA DE OFÍCIO - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - SEGURANÇA DENEGADA - INTELIGÊNCIA DO ART. 6º, § 5º, DA LEI Nº 12.016/06.
Considerando que não figurou no polo passivo da ação a autoridade que denegou o fornecimento do medicamento pretendido, o reconhecimento da ilegitimidade passiva é medida que se impõe, devendo, via de consequência, ser denegada a segurança, nos termos do art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/06.
Sustenta o recorrente que o acórdão "ignorou flagrantemente a correção do polo passivo já efetivada pelo juízo a quo, criando um paradoxo processual em que a própria atuação jurisdicional de primeiro grau, voltada à adequação formal da demanda, foi desconsiderada em grau recursal. Esta postura não apenas contradiz o princípio da instrumentalidade das formas, como também obsta o acesso à justiça e a efetiva prestação jurisdicional".
Ressalta o parecer favorável do Ministério Público, tanto em primeira instância quanto em segunda instância, no sentido de se garantir o direito do recorrente.
Assevera que "a extinção do processo sem resolução de mérito, fundada na suposta ilegitimidade passiva, não se coaduna com o entendimento atual sobre a matéria". Aduz que "a Secretária Municipal de Saúde, enquanto responsável direta pela gestão e execução das políticas de saúde no âmbito municipal, configura-se como autoridade coatora legítima para figurar no polo passivo do mandamus".
Argumenta que "o STJ tem aplicado a teoria da encampação em casos similares, permitindo a manutenção da autoridade erroneamente indicada no polo passivo quando preenchidos certos requisitos" e que "o Município de Santa Rita do Sapucaí, ao apresentar suas informações, não se limitou a alegar ilegitimidade passiva, mas defendeu o mérito do ato impugnado. Tal circunstância, à luz da jurisprudência do STJ, autoriza a aplicação da teoria da encampação, convalidando a indicação inicial do ente municipal no polo passivo da ação mandamental".
Pondera que "o juízo de primeiro grau, atento à questão da legitimidade passiva, determinou de ofício a inclusão da Secretária Municipal
[trecho intermediário suprimido]
ordinário contra acórdão que, no processo mandamental, julga a apelação interposta contra a sentença denegatória da ordem, nem há cogitar de fungibilidade uma vez configurado o erro grosseiro.
2. Recurso ordinário em mandado de segurança não conhecido.
(RMS n. 72.519/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 27/2/2024.)
Dessa forma, a interposição de recurso ordinário, quando cabível o recurso especial, constitui equívoco inescusável, sendo incabível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
Ante o exposto, com base no art. 34, XVIII, "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do recurso ordinário em mandado de segurança.
Publique-se.
Intimem-se.
EMENTA
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERPOSIÇÃO CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. NÃO CABIMENTO. ERRO GROSSEIRO. INEXISTÊNCIA DA HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE . RECURSO NÃO CONHECIDO.